Los préstamos participativos que conocemos fueron regulados con carácter general con el Real Decreto 7/1996 de 7 de junio de Medidas urgentes de orden fiscal yde fomento y liberalización de la actividad económica (“RD 7/1996”), en un contexto de crisis económica en el que el Gobierno permitió excepcionalmente a las empresas que acumulaban pérdidas, actualizar los valores de sus activos en sus balances para reforzar su solvencia, a cambio del pago de un gravamen único de 3% y dotando una reserva por el mayor valor aflorado,indisponible durante determinado período de tiempo.  

Alternativamente,con el mismo objetivo en el mismo RD 7/1996 se ofreció como mecanismo para reforzar los fondos propios, la utilización del préstamo participativo figura hasta entonces utilizada residualmente por entes de derecho público al conceder“préstamos blandos” caracterizados además por tener su retribución condicionadaa la evolución de la empresa, sus resultados. En el RD 7/1996, además se estableció que los importes así prestados sirven para reforzar los fondos propios – un híbrido entre fondos propios y deuda, lo que ha hecho de esta figura un instrumento ampliamente utilizado por las empresas en situaciones de crisis, permitiendo permitiendo a la vez al prestamista conservar la opción a recuperarlo sin pasar por los filtros del retorno o retribución del capital social (dividendo, venta deacciones, liquidación) -eso sí, postergando su rango por debajo, detrás de acreedores comunes.

Desde lareforma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 2014 no se permite ladeducibilidad de los intereses devengados por estos préstamos, que pasaban atener el tratamiento de retribución de fondos propios. A ello, hay que añadirla limitación a la deducibilidad del gasto financiero neto al 30% del beneficiooperativo de cada ejercicio si bien según la DGT no computan a estos efectoslos intereses no deducibles por norma especial como es el caso de los préstamoparticipativos.

Actualmente también las empresas deben buscar fuentes de financiación y liquidez. En este contexto conviene revisar las posibilidades que ofrecen a muchas empresas los préstamos participativos en especial los que mantienen en sus balances y, para ello, revisitar la formulación legal de esta figura:

“Artículo 20 Préstamosparticipativos.- Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllosque tengan las siguientes características:

a) La entidad prestamista percibiráun interés variable que se determinará en función de la evolución de laactividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dichaevolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimoniototal o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además,podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de laactividad.

b) Las partes contratantes podránacordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. Entodo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamoparticipativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igualcuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de laactualización de activos.

c) Los préstamos participativos enorden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedorescomunes.

d) Los préstamos participativos seconsiderarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital yliquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.- “ [ [Conforme a la actual Ley de Sociedadesde Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio (“LSC”)el ratio actual es que los fondos propios deben ser al menos 2/3 del capitalsocial para evitar la reducción obligatoria, o ½ del capital social para evitarla disolución obligatoria] .

Veamos:

-      Préstamos, créditos: Se trata de préstamos y vienen asimilándose las cantidades tomadas en préstamo de líneasde crédito pueden entenderse incluidas en esta figura, frecuente en financiación de empresa inter-grupo. Igualmente los créditos comerciales, como frecuentemente es el caso en empresas inter-grupo pueden pasar a tener carácterde participativos, mediante la adecuada documentación de los acuerdos oportunos.

-      Deducibilidad de intereses. Interésvariable vinculado a la evolución de la empresa, permitiéndose además interésfijo: El legislador pretende que la remuneración condicionada, vinculada a la evolución de los resultados más próxima a un dividendo no disfrute de la deducibilidad fiscal en la empresa pagadora, pero no parece tener lógica queeste régimen también se extienda a aquella parte de financiación otorgada bajo un interés fijo, si está en línea con tipos y condiciones de mercado y no existe vinculación entre prestamista y prestatario.

 No son pocos los casos en que se pregunta por la ratio de penalizar unos intereses demercado aún entre partes independientes siendo la respuesta más inmediata queel destino de la financiación sea “reforzar fondos propios“ cuando en circunstancias similares se podría acudir a una entidad bancaria para obtener financiación para paliar cualquier necesidad de tesorería o financiera que enúltima instancia va a afectar a fondos propios.

 -      Amortización anticipada salvo que seproduzca una ampliación de igual importe en los fondos propios (por motivodistinto de actualización de activos):    Esta disposición tiene su sentido en el contexto económico en que se promulgó, esto es, la protección de los fondos propios de las empresas y evitar que entren en causa legal de disolución permitiéndose una revalorización de activos de carácter excepcional, cuya reserva sería no disponible por los socios. Al extenderse este concepto a los préstamos participativos como vía alternativa a esa actualización deactivos parece someterse a misma limitación de disponibilidad.dd

La norma no fija plazo de“retención” o indisponibilidad del préstamo participativo.

El requisito, la ratio de indisponibilidad del préstamo participativo radica en su función de reforzarlos fondos propios y ateniéndonos a la norma mercantil, la LSC que marca el nivel obligatorio de fondos propios en, al menos. 2/3 del capital social, cabe concluir que si, como consecuencia de amortización anticipada total o parcial de un préstamo participativo los fondos propios se mantienen igual opor encima del nivel legalmente exigido, no parece haber inconveniente o que se esté frustrando ninguna norma por proceder a dicha amortización: no tiene sentido una obligar a un refuerzo del nivel de fondos propios cuando el mismoya se cumple, según su ley reguladora, la LSC.

Por tanto,cabría defender la posibilidad de esa amortización anticipada prevista contractualmente, o que las partes puedan modificar o novar, mediante acuerdo la totalidad o parte de un préstamo participativo en este sentido, o convertirlo en ordinario sin por ello perderse las ventajas de esta figura,siempre que como consecuencia el ratio mínimo legal se cumpla. En cuanto a la formalización, dado que estas decisiones afectan a la situación patrimonial dela Sociedad, al hacer las veces de “reserva”, sería aconsejable – si no necesario, en base al artículo 160 LSC – que se apruebe por los socios.

Cosa distinta será que si en el futuro la empresa vuelve a entrar en pérdidas reduciéndose su ratio por debajo del nivel legal, entrará de nuevo en juego laLSC, con la obligación de disolución y las vías para evitarla o remover la causa, entre ellas, un nuevo préstamo participativo.

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