Mediante Real Decreto-Ley 5/2023 España se han traspuesto diversas Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales, entre ellas, el traslado de domicilio de una sociedad extranjera a España así como el traslado del domicilio de una sociedad española al extranjero.

El traslado del domicilio social a España constituye una modificación estructural transfronteriza pues implica que la sociedad extranjera modifica su ley nacional, o aquella que le resulta aplicable, manteniendo su personalidad jurídica adaptándose al régimen de Derecho Mercantil societario español con las implicaciones que ello puede suponer en las relaciones, derechos y obligaciones de la sociedad con administradores y socios, y de éstos entre sí.  

La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME) a la que el actual Real Decreto-Ley 5/2023 sustituye, carecía de regulación completa para el traslado de domicilio de sociedades extranjeras a España, si bien, someramente declaraba ser admisible y requerir el cumplimiento de la normativa española en materia de garantía del capital social, y obligando a los mismos de la constitución de sociedades españolas. Si bien el Real Decreto-Ley 5/2023, tampoco ofrece una regulación detallada, establece una serie de requisitos adicionales para esta modificación estructural transfronteriza.

En otro orden conviene tener en cuenta que esta operación está también contemplada en el régimen de neutralidad fiscal muy favorable de las modificaciones estructurales – lógicamente siempre que se cumplan los requisitos que el mismo establece. En esta línea, en Sentencia C-106/2016 de 25 de octubre de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) declara que es posible el cambio de domicilio a otro Estado de la UE sin modificar la sede del ejercicio de la actividad económica y sin trasladar la sede efectiva.

Para esta operación debe determinarse previamente qué legislación de origen es la ley aplicable la sociedad extranjera y comprobar si dicha legislación le permite el traslado a otro estado sin perder su personalidad jurídica. Algunos de los elementos clave a tener en cuenta son:

a) Para Sociedades de fuera del Espacio Económico Europeo (EEE) se exige un certificado previo a la modificación estructural del Registrador u organismo competente extranjero a fin de que el Registro mercantil español pueda confirmar que se han cumplido las formalidades del país de origen para el traslado -el Registrador mercantil español también debe controlar la legalidad de la operación si ve indicios de fines fraudulentos o abusivos.

b) La Sociedad deberá obtener un NIF para socios y administradores, denominación social, establecer domicilio social en España, capital social mínimo y presentar estatutos según ley española -ej Ley de Sociedades de Capital.

c) A las Sociedades de fuera del EEE se exige informe de experto independiente que certifique que su patrimonio neto cubre la cifra de capital social según sus nuevos estatutos, y depositar sus cuentas anuales del último ejercicio cerrado.

d) Deben justificarse las medidas adoptadas de participación de los trabajadores, dar de alta sus trabajadores y cumplir con la legislación fiscal y laboral española.

e) Los acreedores de la Sociedad tendrán un mecanismo de protección por el que durante los 2 años posteriores a la realización y efectividad de la operación, y por los créditos nacidos con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación podrán demandar a la sociedad ante los tribunales del domicilio en el Estado de origen (Sin perjuicio de otras reglas de competencia internacional -ej Reglamento 1215/2012 Bruselas I bis).

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